Die „richtige“ Betriebsratsvergütung für freigestellte Betriebsratsmitglieder

Gerade haben die 2026er Betriebsratswahlen stattgefunden. Insbesondere, wenn Betriebsratsmitglieder von der Arbeitsleistung für das Betriebsratsamt freigestellt sind, stellt sich die Frage nach deren zukünftiger „richtiger“ Vergütung. 

Denn Verstöße führen u.a. nicht nur zur Nichtigkeit einer Vereinbarung gem. § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gegenüber dem Mandatsträger, sondern ggf. auch zum strafrechtlichen Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB). 

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entwickelte am 05.11.2025 in drei Entscheidungen (Az. 7 AZR 185/24, 7 AZR 186/24 und 7 AZR 187/24) seine Rechtsprechung zur Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder weiter. Alle drei Fälle betrafen dasselbe Unternehmen und drehten sich um die Frage, ob freigestellte Betriebsratsmitglieder Anspruch auf eine höhere Vergütung haben, weil sie konkrete Stellenangebote wegen ihres Amtes ausgeschlagen hatten. Die Entscheidungen liefern Leitlinien, die über den Einzelfall hinausgehen.

Der gemeinsame rechtliche Rahmen: § 78 S. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)

Nach § 78 S. 2 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Amtstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigtwerden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. 

Aus § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung wegen der Betriebsratstätigkeit darstellt.

Wäre ein Betriebsratsmitglied in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen (sog. fiktive Beförderung oder hypothetische Karriere), erwächst ihm ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer dieser Position entsprechenden Vergütung. 

Voraussetzungen des sog. fiktiven Beförderungsanspruchs

Das BAG stellt klar, dass pauschal vorgetragene Beförderungsaussichten nicht genügen: Es genügt nicht, dass sich aus dem Vortrag des Betriebsratsmitglieds ergibt, die Beförderung auf eine höher bezahlte Stelle sei ohne das Betriebsratsamt möglich und wahrscheinlich. Der Umstand einer Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ohne das Betriebsratsamt muss vielmehr feststehen. Die fiktive Beförderung 

• setzt eine konkrete freie Stelle voraus, 

• für deren Besetzung das Betriebsratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationenaufweisen muss. 

In den ersten beiden vom BAG entschiedenen Fällen lagen solche konkreten Stellenangebote vor und wurden jeweils nur wegen der Fortführung des Betriebsratsamts abgelehnt – dort hatte die Klage Erfolg. Im dritten Fall fehlte es an einer hinreichend konkreten freien Stelle; soweit kein konkretes Vorbringen zu freien Stellen vorliegt, folgt ein entsprechender Anspruch jedenfalls nicht allein daraus, dass der Arbeitgeber selbst davon ausgeht, das Betriebsratsmitglied hätte irgendeine Stelle bekleiden können. Hier führte die Revision zur Zurückverweisung.

Darlegungslast und Begünstigungsverbot

Beruft sich der Arbeitgeber darauf, in dem dem Betriebsratsmitglied unterbreiteten Angebot liege eine unzulässige Begünstigung i.S.v. § 78 S. 2 BetrVG, hat er Tatsachen vorzubringen, die den Schluss darauf zulassen sollen. Dem Arbeitgeber obliegt im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast hierzu ein substanziierter Vortrag; für eine unzulässige Begünstigung spricht etwa, dass das Betriebsratsmitglied die Anforderungen an die höher dotierte Stelle von vornherein nicht erfüllt hat. 

Zudem stellt das BAG klar: Im Rahmen der Auswahlentscheidung dürfen die vom Betriebsratsmitglied während seiner Amtstätigkeit erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen berücksichtigt werden, soweit dieser Befähigungszuwachs für die Stelle karriere- und vergütungsrelevant ist – darin liegt keine unzulässige Begünstigung. 

Schließlich betonen alle drei Entscheidungen, dass die frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur strafrechtlichen Untreue (BGH, Urteil vom 10.01.2023 –6 StR 133/22) dem Vergütungsanspruch des freigestellten Betriebsratsmitglieds nicht entgegensteht. 

Fazit und Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

Die drei Entscheidungen des BAG schaffen Klarheit in einem haftungsträchtigen Bereich: Freigestellte Betriebsratsmitglieder haben unter den richtigen Voraussetzungen einen durchsetzbaren Anspruch auf eine höhere, fiktiv erzielte Vergütung. Zugleich setzt das BAG dieser Rechtsprechung klare Grenzen – bloße Mutmaßungen über eine hypothetische Karriere genügen nicht.

Für Arbeitgeber ergeben sich folgende Empfehlungen:

• Stellenbesetzungen sorgfältig dokumentieren: Bei jedem Angebot an ein Betriebsratsmitglied sollten Auswahlverfahren, Anforderungsprofile und Eignungsbeurteilungen lückenlos festgehalten werden, um im Streitfall belegen zu können, ob die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Beförderung vorlagen.

• Konkrete Stellen als Bezugspunkt: Vergütungsvereinbarungen mit freigestellten Betriebsratsmitgliedern sollten stets an eine konkrete Stelle geknüpft sein. Vereinbarungen ohne Stellenbezug drohen wegen Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot nach § 134 BGB nichtig zu sein oder sogar den Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB zu erfüllen.

• Bestehende Einstufungen überprüfen: Wer bestehende Vergütungen in Reaktion auf die BGH-Entscheidung zur Untreue (pauschal) abgesenkt hat, riskiert seinerseits Differenzvergütungsansprüche. Eine Absenkung ist nur zulässig, wenn die bisherige Vergütung tatsächlich eine unzulässige Begünstigung darstellte.

• Frühzeitige rechtliche Beratung: Angesichts der strafrechtlichen Sensibilität und der zugleich bestehenden arbeitsrechtlichen Ansprüche der Betriebsratsmitglieder empfiehlt sich bei jedweder Änderung von Vergütungen gegenüber Mandatsträgern frühzeitig rechtliche Beratung einzuholen.