Die Krankschreibung aus der Ferne – eine wirksame Maßnahme in der aktuellen Corona-Pandemie?
Um eine Ausbreitung des Corona-Virus (SARS-CoV-2) zu verhindern, oder zumindest zu verlangsamen, sollen Patienten mit leichten Atemwegserkrankungen sich ab sofort telefonisch von ihrem Arzt krankschreiben lassen. Nach telefonischer Rücksprache kann der Arzt bis zu maximal sieben Tage eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit (AU) ausstellen, ohne dass der Patient dafür die Arztpraxis aufzusuchen braucht.
Die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und der GKV-Spitzenverband haben sich am 9. März 2020 in Berlin auf diese Maßnahme, die Patienten und Ärzte gleichermaßen unterstützen soll, verständigt. Die Regelung gilt ab sofort und zunächst für vier Wochen, also bis zum 5. April 2020. Der KBV hat aber bereits mitgeteilt, dass der Zeitraum, bei einer fortbestehenden Ausnahmesituation, verlängert werden könne. Bislang beschränkt sich die Regelung auf Patienten, die an leichten Erkrankungen der oberen Atemwege erkrankt sind und keine schwere Symptomatik vorweisen oder Kriterien des Robert Koch-Instituts (RKI) für einen Verdacht auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 erfüllen. Die AU wird im Anschluss an das Telefonat per Post versandt und an den Patienten zugestellt. Die Weiterleitung an den Arbeitgeber und die Krankenkasse hat derzeit noch der versicherte Patient, wie gewohnt, in die Wege zu leiten.
Diese Herangehensweise soll zur Entlastung in einer Ausnahmesituation beitragen. Doch führt sie auch dazu, dass der Beweiswert der ärztlichen AU in Frage gestellt wird. Wird ein Arbeitnehmer krankgeschrieben, ohne dass der Arzt den Patienten zuvor gesehen und untersucht hat, scheint die ärztliche Diagnose wenig gesichert zu sein. Der Arbeitgeber hat sich aber auf den Wert der ärztlichen AU zu verlassen, denn immerhin wird er bei einer AU des Arbeitnehmers zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet. Ein Arbeitnehmer hat gem. § 3 Abs. 1 EFZG einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber bis zu einer Dauer von sechs Wochen, wenn ihn kein eigenes Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit trifft.
Im Streitfall hat ein vor Gericht klagender Arbeitnehmer zwar seine Arbeitsunfähigkeit darzulegen und zu beweisen, doch das gesetzlich vorgesehene Nachweismittel ist auch dann die ärztliche AU-Bescheinigung. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) wird ihr Beweiswert regelmäßig als hinreichend erachtet, um vermuten zu können, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war.
In der Vergangenheit konnte eine AU-Bescheinigung allein dann nicht als Beweis für die Arbeitsunfähigkeit genügen, wenn zuvor keine ärztliche Untersuchung durchgeführt wurde, der Arbeitgeber davon Kenntnis erlangt hat und das vor Gericht beweisen konnte. Das BAG entschied bereits 1976, dass der Arbeitnehmer dann einen anderen Beweis für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu erbringen habe.
Lange Zeit bestand zudem ein Fernbehandlungsverbot, welches aber bereits 2018 durch die Bundesärztekammer gelockert wurde. Insbesondere im ländlichen Raum sollte die telemediale Beratung und Behandlung sowie die digitale Kommunikation von Patienten mit der Änderung des § 7 Abs. 4 Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) ermöglicht werden. Grundsätzlich soll die ärztliche Behandlung aber weiterhin persönlich stattfinden und Kommunikationsmedien lediglich unterstützend zum Einsatz kommen können. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien wird nur erlaubt, sofern das ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt gewahrt bleibt.
Unter sehr engen Voraussetzungen kann eine Ferndiagnose demnach heutzutage eine ärztliche Untersuchung vor Ort ersetzen. Können von dem Arbeitgeber Tatsachen dargelegt und bewiesen werden, die ernsthafte Zweifel an dem Bestehen der Arbeitsunfähigkeit verursachen, kann der hohe Beweiswert der AU-Bescheinigungen vor den Gerichten allerdings auch heute noch erschüttert werden. Eine Krankschreibung aus der Ferne muss daher im Einzelfall ärztlich vertretbar sein und insbesondere die erforderliche ärztliche Sorgfalt wahren, um gleichermaßen als hinreichendes Nachweismittel für die Vermutung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war, vor Gericht stand zu halten.
In einer kürzlichen Entscheidung des LG Hamburg hatte sich das Gericht mit einem Hamburger Startup-Unternehmen zu befassen, das Online-Krankschreibungen per Whatsapp anbot. Die Patienten gaben in einer Online-Befragung ihre Eigenanamnese an und erhielten auf Basis dessen eine AU-Bescheinigung. Das LG Hamburg betont in seiner Entscheidung, dass die notwendige Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher AU-Bescheinigungen grundsätzlich den unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patient erfordere. Ohne den persönlichen Kontakt könne kein Arzt feststellen, ob der Patient tatsächlich an der von ihm selbst vermuteten oder behaupteten Krankheit leide. Auch die für die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wichtige Schwere der Erkrankung könne ohne unmittelbaren persönlichen Eindruck nicht zuverlässig eingeschätzt werden. Bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse haben Ärzte nach § 25 ÄMBerufsO und § 25 der Hamburger Berufsordnung für Ärzte mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen. Mit diesen Vorgaben kann es aus Sicht des LG Hamburg nicht zu vereinbaren sein, wenn AU-Bescheinigungen regelmäßig bei nur leichten Erkrankungen wie Erkältungen ohne persönlichen Kontakt erteilt würden. Eine Ausnahme könne nur in einem speziell begründeten Einzelfall gemacht werden. Online-Krankschreibungen aufgrund schlichter Eigenanamnese der potentiellen Patienten, die zudem mit einer statistischen Krankschreibungsquote von „nahezu 100 Prozent“ beworben werden, seien allerdings ohne Zweifel nicht mit der erforderlichen ärztlichen Sorgfaltspflicht zu vereinbaren.
Die derzeit geltende Vereinbarung zwischen der KBV und dem GKV-Spitzenverband erfolgt zwar auch auf Grundlage der mit der Auflockerung des Fernbehandlungsverbots neugeschaffenen Möglichkeiten, doch ist die konkrete Ausgestaltung eine gänzlich andere. Die AU-Bescheinigungen werden nicht bei „nahezu 100 Prozent“ der Fälle alleine auf Basis einer vorherigen Online-Befragung per Eigenanamnese ausgestellt. Ein Hausarzt hat sich stattdessen mit jedem möglichen Patienten weiterhin einzeln zu befassen und entscheidet über eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur nach einer meist wohnortnahen, tatsächlich erfolgten ärztlichen Beratung am Telefon. Der Kontakt zwischen Arzt und Patient über das Telefon kann einer Untersuchung vor Ort wohl nicht ohne weiteres gleichgestellt werden. Bei sorgfältiger Herangehensweise an das Telefonat kann der Arzt aber durchaus auch aus der Ferne ein realistisches Bild von dem Zustand des Patienten bekommen und überprüfen, ob tatsächlich eine leichte Erkrankung der oberen Atemwege vorliegt. Die beschlossene Regelung entzieht den Ärzten nicht die Möglichkeit mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren. Es liegt weiterhin in der Hand des behandelnden Arztes, sich mit der notwendigen Sorgfalt dem Einzelfall zu widmen und nach bestem Wissen eine ärztliche Entscheidung zu treffen. Ob ein Arzt im konkreten Einzelfall der notwendigen Sorgfalt auch tatsächlich nach kommt, bleibt hingegen ein Risiko, das der Arbeitgeber auch bei einem Besuch des Arbeitnehmers in einer Arztpraxis zu tragen hat. Die Regelung selbst verfolgt zudem das Ziel, zur Entlastung der Ärzte und der Arztpraxen beizutragen, was wiederum der Qualität der einzelnen Behandlungen zu Gute kommt.
Im Ergebnis kann die Vereinbarung der KBV und des GKV-Spitzenverband somit nicht pauschal die Beweiskraft der AU-Bescheinigungen in Frage stellen. Hat der Arbeitgeber im konkreten Einzelfall allerdings Kenntnis davon erlangt, dass eine ärztliche Überprüfung gar nicht oder nicht mit der notwendigen Sorgfalt stattgefunden hat, so kann die Beweiskraft vor Gericht dennoch erschüttert werden und die Erbringung eines anderen Beweises für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit erforderlich werden. Bis der Arbeitnehmer diesen Beweis erbracht hat, kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern. Geht der Arbeitgeber darüber hinaus davon aus, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht wurde, so sind auch weitere arbeitsrechtliche Sanktionen denkbar.
Zweifelt der Arbeitgeber allgemein an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, hat aber keine Kenntnis davon, ob und wie eine ärztliche Untersuchung des Gesundheitszustands erfolgt ist, so kann er zudem von der Krankenkasse verlangen, den Medizinischen Dienst mit einem Gutachten über die Arbeitsunfähigkeit zu beauftragen (§ 275 Abs. 1a S. 3 SGB V). Verweigert der Arbeitnehmer die Mitwirkung an der Begutachtung oder die Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht, so kann dies im Streitfall gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen.
